Bergamaschi - Advogados Associados

Aprovados em concurso têm direito à nomeação

24/05/2015

Não é nova a discussão que gravita em torno das aprovações e do direito que os candidatos têm à nomeação dentro do prazo de validade dos concursos públicos.

Numa primeira análise, mais fria e afastada das características peculiares de cada caso, temos que o candidato aprovado não possui garantias legais de que será nomeado para o cargo a que foi aprovado no concurso, porque o entendimento unânime do Judiciário é que a nomeação não se trata de faculdade do ente público e, a aprovação, gera somente expectativa de direito e não o direito ao cargo.

Entretanto, em alguns casos, é possível, sim, forçar judicialmente o órgão público a nomear o candidato aprovado. Tal ocorre quando, não raras vezes, o cargo ou emprego, que deveria ser do aprovado na seleção pública, é ocupado por pessoa contratada emergencialmente, sem que tenha se submetido a concurso público. A isto chamamos preterição, o que é vedado pela Constituição Federal.

Exemplo clássico ocorre no magistério estadual que, mesmo diante de maciça aprovação de professores através de concurso deixa de nomear os aprovados para efetuar inúmeros contratos precários. São aqueles professores chamados de “contratados”.

Nesses casos o Tribunal de Justiça Gaúcho, na mesma linha do que vêm decidindo o STJ e STF, tem determinado a nomeação do professor concursado, pois o entendimento que prevalece é que, se há vaga, já que ocupada por um “contratado”, deveria haver nomeação, pois os contratos emergenciais são temporários e devem ser utilizados somente para os contratempos, não se podendo preterir o aprovado em concurso público pelo que não se submeteu à seleção, sob pena de afronta à Constituição Federal.

A regra se aplica tanto no âmbito estadual, quanto municipal, em relação ao magistério ou outra categoria funcional, sendo que, segundo o Judiciário, o direito de pleitear a nomeação pode ser exercido pelo aprovado, que esteja sendo preterido por contratados emergencialmente, até 5 anos após se esgotar a validade do concurso público.

É claro que não se trata de processo judicial rápido, dado os prazos que dispõem as partes e a notória morosidade judiciária, mas é a única forma legal, até então conhecida, para que os que foram preteridos com as inúmeras contratações emergenciais, especialmente no magistério estadual, façam valer seus direitos de nomeação.

Luís Alberto Bergamaschi,
Advogado – OAB/RS 63.371.